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Aluno: Sidnei Nogueira de Souza Junior

Resumo:

O objetivo deste estudo é despertar o interesse social em relação à interpretação das Leis relacionadas às Drogas no Brasil, disponibilizar ao leigo maior conhecimento sobre como funciona a criminalização das drogas no país, como está sendo o processo de legalização no mundo e quais são as possibilidades para o Brasil, dado o nosso particular sistema jurídico, visto que, por se tratar de uma proibição legal, é fundamental, a qualquer pessoa que planeje aprofundar-se no debate, tenha um mínimo de conhecimento jurídico acerca do tema.

Mas, afinal, que Leis são essas? O que fere essas Leis? Quando que fica caracterizado crime? O que tem sido feito na ocasião do auto de prisão em flagrante (APF)? Criminalizar, descriminalizar ou legalizar?

O texto desse artigo não pretende nortear visão alguma, apenas trazer informações para a existência desta temática, por demais delicadas.

Introdução

Segundo o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, em 2005, o Governo Federal aprovou a Política Nacional sobre Drogas (PNAD), contendo disposições bastante avançadas para a época. Nela estão presentes conceitos que ainda hoje não são reconhecidos em boa parte do mundo, como redução de riscos e de danos, não estigmatização das pessoas usuárias de drogas e garantia de tratamento adequado. Ao mesmo tempo, o documento estabelece a meta de “buscar, incessantemente, atingir o ideal de construção de uma sociedade protegida do uso de drogas ilícitas e do uso indevido de drogas lícitas”.

Naquele mesmo ano, retomou-se a discussão parlamentar sobre um novo diploma legal para substituir a Lei 6.368/1976, então vigente. A nova legislação teria entre seus principais objetivos o de diferenciar melhor o uso do tráfico ilícito de drogas: aos primeiros, era necessário garantir um sistema de proteção e tratamento; os segundos deveriam ser punidos de maneira severa, atendendo ao clamor da sociedade.

De fato, a diferenciação entre usuários e traficantes deu o tom da nova legislação de drogas no país. De um lado, a Lei 11.343/2006 estabeleceu diretrizes para prevenção, tratamento e reinserção social de dependentes químicos, reconheceram expressamente as ações de redução de danos e trouxe uma importante novidade no cenário jurídico brasileiro ao deixar de sancionar com pena de prisão as condutas previstas em seu art. 28. De outro, previu sanções consideravelmente mais altas para os crimes de produção e tráfico, impedindo a substituição da privação de liberdade por penas restritivas de direitos, além da proibição de se conceder fiança, sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória aos acusados de tais delitos.

Vários colaboradores do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais expressaram sua preocupação com a manutenção do paradigma da guerra às drogas, com a supressão de direitos processuais que violam princípios e normas das declarações universais de direitos e com o provável fracasso da estratégia simultânea de despenalização do uso e endurecimento do tráfico.

Entretanto e, por fim, a Lei 11.343/2006 foi tida como “retrocesso travestido de avanço”, mas mesmo assim, essa Lei já completou 10 anos em vigor em meio a críticas, incertezas e questionamentos no Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário 635.659 que acena para a necessidade de avançarmos nessa questão, visto que há diversos indícios de que muitos usuários são condenados como se traficantes fossem, o que se expressa nas circunstâncias que envolvem a maior parte desses casos: os alvos são jovens, pobres, negros e primários; presos sozinhos no flagrante, sem porte de arma e com pequena quantidade de entorpecentes, tendo como única testemunha presencial o próprio policial que efetuou o flagrante.

A alta suscetibilidade a abusos policiais e judiciais a que ficam expostos usuários por conta da criminalização atinge, diretamente, o direito fundamental à liberdade (art. 5º, caput, da CR) e também o direito fundamental à presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CR).

Também no rol das desvantagens, inclui-se o constrangimento à política de redução de riscos e de danos. A abordagem prioritariamente penal marginaliza pessoas que possivelmente procurariam auxílio houvesse abordagem efetiva e exclusivamente social. O desincentivo à procura de assistência social viola, por via oblíqua, o direito à informação (art. 5º, XIV, da CR).

Atualmente, em todo o resto mundo, discute-se qual o modelo adequado para uma política de drogas eficiente. A alternativa à proibição mais em voga na atualidade é a não criminalização do porte e uso de pequenas quantidades de drogas, modelo adotado, em maior ou menor grau, por diversos países europeus, Portugal, Espanha, Holanda, Itália, Alemanha e República Checa, entre outros.

Desenvolvimento:

Segundo Marlatt, professor de Psicologia da Universidade de Washington e grande pesquisador na área de comportamentos aditivos: existem três modelos/abordagens aos usuários de drogas.

  1. No modelo moral/criminalo uso de algumas drogas é definido como ilícito é e por isso passível de punição. Remete a políticas proibicionistas e redução da oferta, na ideia moral do prazer associado ao pecado e o indivíduo não sendo capaz de discernir o certo do errado, podendo ser submetido a medidas de suspensão de direitos individuais. Faz-se aqui a associação entre Justiça e Saúde, por meio de práticas como a Justiça Terapêutica e internações compulsórias determinadas por juízes, mas que estão previstas em Lei da Saúde, como na lei 10.216, que sofreu inúmeras modificações desde o projeto de Lei nº 3657-B, da Câmara dos Deputados, de 1989.
  2. modelo de doençavê a dependência de drogas como uma doença biológica que merece tratamento e reabilitação. O foco está no indivíduo e remete a uma abordagem de redução da demanda; seus dispositivos incluiriam as experiências de Alcoólicos Anônimos, Narcóticos Anônimos e Modelo Minnesotta. Tais abordagens não se preocupam com um mundo livre de drogas, pois partem do princípio de que apenas alguns indivíduos desenvolvem a dependência.
  3. modelo da RD (redução de danos) é entendido como uma estratégia norteadora do cuidado, um paradigma ético, clínico e político. Segundo Marlatt, a RD parte de pressupostos filosóficos do Pragmatismo e dos Direitos Humanos; rompe com a ideia de uso abusivo de drogas, afirma que o mesmo pode ou não ser prejudicial. Torna-se uma estratégia também para pessoas que não desejam ou não conseguem diminuir/cessar o uso de drogas, bem como para os demais usuários com dificuldade para acessar serviços de saúde ou aderir ao cuidado integral à saúde.

Os primeiro e o segundo modelos têm sintonia com o paradigma proibicionista enquanto o terceiro tem a ver com o paradigma antiproibicionista.

 

Um primeiro resultado desta mudança pode ser observado em 2006, com a Lei 11.343, que extinguiu a pena de prisão no caso de posse de substâncias ilícitas para uso próprio, mantendo, porém, a proibição do uso com sanções distinguindo o usuário do traficante e deu ênfase as ações de prevenção, tratamento e reinserção social. No entanto, essa lei deixou como lacuna a não discriminação de parâmetros precisos de diferenciação, como entre usuário e traficante, abrindo brechas para interpretações equivocadas, o que na prática aumentou o encarceramento por porte de drogas (usuário) ao invés de ser por tráfico de drogas (traficante).

Segundo o Marcelo da Silveira Campos, Doutorando em Sociologia pela USP e Rodolfo de Almeida Valente, Assessor Jurídico da Pastoral Carcerária no Projeto Justiça Criminal, a Lei 11.343 ora tem a constitucionalidade de seu art. 28 questionada. O momento é propício: em 2009, na reunião da CND (Comission on Narcotic Drugs), foi elaborado o Plano de Ação da ONU até 2019, que, entre outras diretrizes, prevê o desenvolvimento de estratégias de diminuição da criminalização do uso.

No Brasil, o debate sobre a descriminalização do porte para uso próprio nunca esteve tão em voga, observado no Recurso Extraordinário 635.659 que acena para a necessidade de avançarmos nessa questão.

E, segundo o ministro Gilmar Mendes, em seu voto no Recurso Extraordinário 635.659, muitos países passaram a prever apenas sanções administrativas em relação à posse para uso pessoal. Em Portugal, por exemplo, cuja política em relação a usuários tem sido citada como modelo, a descriminalização ocorreu em 2001 e foram adotas, como alternativa, medidas não penais como restrição do exercício de determinadas atividades, multas e o encaminhamento para tratamento. A pessoa flagrada com drogas para uso pessoal tem a droga apreendida e é notificada a comparecer a uma das Comissões para a Dissuasão da Toxicodependência, de abrangência nacional, vinculadas ao Ministério da Saúde e responsáveis pela operacionalização da Lei da Descriminalização (Lei nº 30/2000). Essas Comissões, integradas por profissionais de áreas como saúde, assistência social, psicologia e direito, acolhem os indiciados notificados pelas forças de segurança e procedem a uma avaliação rigorosa de sua situação face ao consumo, valorizando suas necessidades psicossociais, sem descurar da premência de aproximar os consumidores de drogas ilícitas dos serviços de saúde. Na Argentina, a Corte Constitucional reconheceu, em 2009, a incompatibilidade da norma penal com a garantia da intimidade prevista na Constituição, além da ineficácia da política de criminalização.

Além disso, em muitos países, inclusive naqueles em que a posse para uso pessoal ainda é definida como crime, a distinção entre tráfico e uso é feita por critérios objetivos, geralmente com base no peso e na natureza da droga apreendida. Definem-se, para cada tipo de droga, limites máximos de peso, abaixo dos quais se presume que a droga se destina a uso pessoal. Segue, abaixo, em relação aos países em que a posse para consumo pessoal não é considerada crime, um panorama do atual quadro normativo das alternativas à criminalização, com os critérios de distinção entre tráfico e uso – lista elaborada a partir de dados coletados pelo Transnational Institute e Colectivo Estudios Drogas y Derecho (CEDD) e pelo European Legal Database on Drugs/European Monitoring Center for Drugs and Drugs Addiciton, (emcdda.europa.eu/elddm, 15.8.15):

País Alternativas à criminalização Critérios de distinção
Argentina Sem medidas administrativas Interpretação do juiz
Bolívia Tratamento compulsório Uso equivalente a 48 horas de consumo.
Chile Medidas administrativas Interpretação do juiz.
Colômbia Sem medidas 20g de maconha, 5g de administrativas haxixe, 1g de cocaína.

 

Equador Sem medidas 10g de cannabis, 2g administrativas de pasta base de cocaína
Paraguai Sem medidas 10g de cannabis, 2g de administrativas. cocaína, heroína e derivados de opiáceos
Peru Tratamento compulsório. 8g de maconha, 5g de pasta de cocaína, 250g de ectasy.
Uruguai Sem medidas administrativas 40g de maconha por. mês.
Costa Rica Sem medidas administrativas. Interpretação do juiz.
Honduras Internação compulsória. Interpretação do juiz
Jamaica Somente cannabis. Sem medidas administrativas. 2 onças (cerca de 57 gramas) de maconha 2.8g de cocaína, heroína e morfina.
México Sem medidas administrativas. 5g de cannabis, 2g de Ópio, 0.5g de cocaína.
Alemanha A lei permite a não instauração de processo Estados criminal. Entre 6 e 15g de maconha (14 fixaram em 6g). Cocaína heroína: 1 a 2g (prática judicial)
Bélgica Apenas cannabis. Sem medidas administrativas 3g de resina ou da erva.
Espanha Medidas administrativas. 25g de haxixe, 100g de Cannabis, 3g de heroína, 7.5g de cocaína
Holanda Sem medidas administrativas. 5g de maconha, 0.5g de cocaína,
Itália Medidas administrativas. 1g de THC, 0.25g de heroína e 0.75g de cocaína
Lituânia Medidas administrativas. 5g de maconha, 0.2 de Heroína, 0.2 de cocaína.
Luxemburgo Apenas cannabis. Medidas administrativas. Interpretação do juiz.
Portugal Medidas administrativas 25g de maconha (equivalente a 10 doses diárias), 1g de ecstasy e 2g de cocaína.
Países Baixos Sem medidas de administrativas. 5g de maconha e 0.5g heroína ou cocaína.
República Checa Medidas administrativas. 15g de maconha, dependendo da pureza, 1g de cocaína, 4 tabletes de ecstasy.

Não há como negar que a adoção de critérios objetivos para a distinção entre uso e tráfico, fundados no peso e na natureza da droga apreendida, e às vezes até em seu grau de pureza, é medida bastante eficaz na condução de políticas voltadas a tratamento diferenciado entre usuários e traficantes. Todavia, tendo em conta a disparidade dos números observados em cada país, seguramente decorrente do respectivo padrão de consumo, dos objetivos específicos, entre outras variantes, não se pode tomar como referência o modelo adotado por este ou aquele país.

Por isso mostra-se recomendável, no caso do Brasil, ainda sem critérios objetivos distinção entre uso e tráfico, regulamentação nesse sentido, precedida de estudos sobre as peculiaridades locais.

Cabe registrar, por fim, ainda no campo das alternativas à criminalização, que a própria Lei 11.343/2006 contém interessantes diretivas que muito podem contribuir para resultados mais eficazes no combate às drogas, em relação a usuários e dependentes, do que a criminalização da posse para uso pessoal.

. A Lei 11.343 manteve a criminalização do usuário (art. 28) com a finalidade de prevenir o uso indevido, atentar e reinserir socialmente usuários e dependentes de drogas (preâmbulo e art. 1º).

Para aferir a proporcionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, vale apontar, sinteticamente, os denominadores comuns de três importantes pesquisas realizadas recentemente pela “Série Pensando o Direito” (SAL), pela Associação pela Reforma Prisional e pelo Núcleo de Estudos da Violência (NEV); A distinção entre usuário e traficante é extremamente frágil, gerando ampla margem de discricionariedade à autoridade policial responsável pela abordagem; a grande maioria dos casos que envolvem porte de entorpecentes deriva de prisão em flagrante; não há um trabalho de investigação por parte da polícia para combater os esquemas de tráfico de drogas; há um perfil bem nítido de pessoas selecionadas nesses casos: jovens, pobres, negros e pardos e, em regra, primários; a maior parte das pessoas detidas por envolvimento com entorpecentes estava sozinha na hora do flagrante; são ínfimos os casos em que a pessoa presa por envolvimento com entorpecentes portava arma; na maior parte dos casos, a pessoa acusada portava pequena quantidade de entorpecentes; em regra, a única testemunha do caso é o policial (ou policiais) que efetivou a prisão, cuja palavra é supervalorizada pelo Judiciário por possuir fé pública; desde a promulgação da Lei 11.343/2006, o comércio e o consumo de entorpecentes e o número de pessoas presas por tráfico seguem cada vez mais ascendentes.

Confrontado com tais constatações, o art. 28 da Lei de Drogas não supera nenhum dos três elementos que compõem o postulado da proporcionalidade, a saber: adequaçãonecessidade e proporcionalidade stricto sensu.

Sob o exame da adequação, deve-se analisar se a medida concreta adotada (criminalização do porte de entorpecentes para uso próprio) conduziu à realização do fim proposto (prevenção, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas).

A julgar pelos resultados extraídos das pesquisas mencionadas, inevitável inferir que a criminalização do usuário é medida completamente inadequada ao fim de prevenir o consumo de drogas, vez que as três pesquisas convergem na conclusão de que a criminalização não impediu o aumento do consumo de drogas.

Também os pretensos objetivos da atenção e da reinserção do usuário não foram alcançados. Pelo contrário: a criminalização do porte de entorpecentes para uso próprio tem sido fator de aumento da vulnerabilidade e da estigmatização social de usuários e de dependentes.

Em segundo lugar, sob o exame da necessidade, deve-se aferir, entre meios igualmente adequados, qual deles é menos restritivo a direitos fundamentais colateralmente afetados.

Desde logo, vale assentar um pressuposto básico à análise dos “meios igualmente adequados”: condiciona a utilização do Direito Penal o princípio da intervenção mínima, pelo qual somente haverá criminalização da conduta nas hipóteses de lesões mais graves aos bens jurídicos mais importantes, e nos casos em que outros ramos do direito forem incapazes de responsabilizar adequadamente o agente pela lesão.

Assim, em estrita aplicação à intervenção mínima, bastaria a simples existência de outro meio adequado aos fins propostos para configurar a inconstitucionalidade da criminalização do usuário.

E, de fato, há meios alternativos à criminalização que são completamente adequados aos fins propostos. A própria Lei 11.343 traz profícuas diretrizes que, antagonicamente, são tolhidas pela política repressiva na medida em que expressam política de “redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas” (art. 20).

Todas as diretrizes são encadeadas em articulação necessária com os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social e norteadas pelo “fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas” (art. 19, III).

Entretanto, apesar de ser regulamentada pela Portaria 1.028/2005 do Ministério da Saúde, a política de redução de danos segue desprestigiada e sem efetividade diante do óbice representado pela primazia da tutela penal.

Evidencia-se, desse modo, que não apenas há outras medidas aptas a promover os fins propostos sem atingir direitos fundamentais, como também que a própria criminalização do consumo impede a implementação dessas medidas.

Por derradeiro, sob o exame da proporcionalidade em sentido estrito, vale-se do cotejo entre as vantagens eventualmente obtidas pela promoção do fim e as desvantagens advindas da adoção do meio eleito.

Do que se depreende dos resultados alcançados com a política de drogas adotada até aqui, parece claro que, considerados os objetivos oficiais, a criminalização do porte de entorpecentes para uso próprio não resulta em nenhuma vantagem. Já as desvantagens propiciadas pela criminalização do consumo são inúmeras:

Primeiramente, a criminalização do usuário viola os princípios da lesividade, da intimidade e da vida privada, vez que reprime conduta que denota, quando muito, perigo de autolesão.

De outro lado, observa-se que usuários são frequentemente vítimas de alto grau de discricionariedade por parte da autoridade policial que os aborda, refletida na porcentagem de casos em que, apesar de a pessoa ter respondido o processo presa sob a acusação de tráfico de drogas, houve desclassificação para o crime de porte para uso próprio (7%, conforme pesquisa do NEV).

Maria Lúcia Karam aborda ainda outras duas desvantagens provindas da criminalização do consumo: a possível atração que a proibição pode exercer em jovens, ávidos, justamente, pelo que é proibido (a denotar violação ao princípio da proteção integral; art. 227 da CR); e a inibição à procura de assistência médica gerada pelo receio de ser identificado como criminoso (em afronta ao direito fundamental à saúde; art. 6.º da CR).

Perceptível, portanto, que a criminalização do porte de entorpecentes para uso próprio, além de não carrear consigo nenhuma vantagem, está repleta de desvantagens que a qualificam, inegavelmente, como medida desproporcional.

Por outra política de drogas

Os resultados da “Guerra às Drogas” são, como se divisou, catastróficos para as pessoas que, no discurso oficial, se pretende acolher, sem qualquer ganho visível no pretenso objetivo de prevenir o uso indevido, atentar e reinserir socialmente usuários e dependentes de drogas. Trata-se de política incriminadora que funciona desigualmente ao acionar mecanismos de estigmatização institucional de acordo com o status, o grupo e a classe social de cada indivíduo incriminado.

Espera-se que o Supremo Tribunal Federal, em face da desproporcionalidade que permeia o art. 28 da Lei 11.343, declare a sua inconstitucionalidade e cumpra o papel histórico de induzir mudanças substanciais nessa política de drogas que criminaliza a pobreza e deixa em último plano a promoção de políticas sociais de acesso aos mínimos equipamentos educacionais, sanitários e de serviço social, aptos a calcar política de drogas séria e humanitária.

Atualmente no Brasil, e ainda de acordo o ministro Gilmar Mendes, tratar como crime a posse de drogas para consumo próprio “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações”. Foi esse o sentido do voto do ministro na discussão sobre o artigo 28 da lei 11.343/2006, que dá a quem porta droga para consumo as penas de prestação de serviço comunitário e advertência verbal. Depois do voto do ministro Gilmar, relator da matéria, o ministro Luiz Edson Fachin pediu vista do processo.

De acordo com Gilmar Mendes, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário,  que vem a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”.

O ministro afirma que nos últimos anos a política de drogas se encaminhou para incluir o uso de drogas como tema de saúde, e não de segurança pública. A Lei 11.343, ou Lei de Drogas, seria uma forma de ir ao encontro desse movimento. O artigo 28 seria, portanto, uma forma de não tratar como traficante o usuário.

Mas, para Gilmar Mendes, o dispositivo é anacrônico. “Na prática, porém, apesar do abrandamento das consequências penais do porte de drogas para uso pessoal, a mera previsão de condutas referentes ao consumo pessoal como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos já bastante difundidas no plano internacional”, diz o voto.

Proporcionalidade

Em seu voto, Gilmar afirma que é preciso delimitar o controle de constitucionalidade da lei penal. A permissão desse controle estaria no fato de que, embora a Constituição Federal ordene o legislador infraconstitucional a criminalizar diversas condutas, como o racismo ou a exploração sexual, também impõe que esse poder deve ser limitado pelo princípio da proporcionalidade.

Isso quer dizer, segundo o ministro Gilmar, que a lei penal tem certa liberdade, mas que é sempre pelo princípio da proporcionalidade. A não obediência a esse princípio seria, portanto, “inadmissível excesso de poder legislativo”.

Como o Direito Penal se traduz em autorizações para que o Estado interfira em direitos fundamentais, o ministro conclui que essas “medidas interventivas” devem sempre estar adequadas “ao cumprimento dos objetivos pretendidos”. Ou seja, “o pressuposto de que nenhum outro meio menos gravoso revelar-se-ia igualmente eficaz para a consecução dos objetivos almejados”.

É por isso que, segundo o ministro, o Supremo está autorizado “está incumbido” de verificar se o legislador penal “utilizou de sua margem de ação de forma adequada e necessária à proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou tutelar”.

Cannabis – Maconha

Como consequências desses argumentos expostos, tem-se também em margem a questão do cultivo e produção de cannabis (planta da maconha) para fins terapêuticos. E, Segundo Emílio Nabas Figueiredo, membro Fundador da Reforma, Consultor jurídico do Growroom.net e de associações de usuários medicinais de Cannabis e Lorena Otero, fundadora da Reforma, pós-graduada em processo penal pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Universidade de Coimbra e  Advogada criminalista, opotencial terapêutico da cannabis é investigado pela Ciência e utilizado em vários países no tratamento de diversas doenças, como câncer, depressão, ansiedade, esclerose múltipla, fibromialgia, alzheimer, bem como epilepsias e dores neuropáticas, proporcionando aos pacientes a manutenção da saúde e incremento da qualidade de vida.

No Brasil, a planta é proibida pela Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) e seu uso medicinal passou a ser debatido efetivamente, no ano de 2014, devido à notoriedade do caso de uma encomenda internacional contendo óleo de cannabis rico em canabidiol (CBD), apreendida pela alfândega. A encomenda destinava-se a uma mulher que importava o óleo ilegalmente há algum tempo, pois era o único produto capaz de controlar as crises epiléticas que sua filha sofria, crises decorrentes de uma síndrome rara, conhecida como CDKL5. A menina, contando cinco anos à época, foi a primeira paciente no Brasil a fazer uso legal de cannabis, após obter autorização judicial para importar o óleo, o qual nos Estados Unidos é comercializado como suplemento alimentar, sem qualquer restrição de uso.

Diante da história da criança e da decisão judicial, insurgiu um movimento em prol da legalização dacannabis medicinal no país. Muitos pacientes assumiram o uso terapêutico da planta, constituíram associações e passaram a protestar nas passeatas da “Marcha da Maconha” pela mudança das leis e políticas públicas sobre drogas, pela regulação do cultivo, circulação e consumo do vegetal e seus derivados.

Com a intensificação desse movimento, o Poder Judiciário foi novamente provocado e a Justiça Federal da Paraíba, em sede de uma Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público Federal, determinou à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que autorizasse a importação de extrato de cannabis rico em CBD para o uso de 16 pacientes de doenças neurológicas. Igualmente, a Justiça Federal de Minas Gerais determinou ao órgão que autorizasse a importação do medicamento Sativex, cuja composição possui como principal princípio ativo o tetrahidrocanabinol (THC).

Essas decisões foram fundamentais para impulsionar a regulamentação do uso medicinal da cannabis, promovida pela Anvisa, com a publicação das Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC) 3 e 17, ambas de 2015, pelas quais, respectivamente, o CBD passou a ser classificado como substância controlada e definiram-se os critérios e procedimentos para a importação em caráter de excepcionalidade de produto à base de CBD em associação com outros canabinóides por pessoa física, ou associações de pacientes, mediante prescrição médica de produto com algumas restrições, como ser composto mais por CBD do que THC.

Houve ainda, mais uma importante iniciativa do Ministério Público Federal, que ajuizou Ação Civil Pública com escopo de excluir o THC da lista de substâncias proscritas, permitir seu uso, posse, plantio, cultura, colheita, exploração, manipulação, fabricação, distribuição, comercialização, importação, exportação e prescrição, exclusivamente para fins médicos e científicos, bem como permitir a importação de quaisquer produtos ou medicamentos à base de cannabis, inclusive de suas sementes, se destinadas ao cultivo para uso medicinal.

O Juízo Federal de Brasília, ao decidir sobre a antecipação de tutela na ação supramencionada, deferiu em parte os pedidos, primeiro para que fosse permitida a importação, exclusivamente para fins medicinais, de medicamentos e produtos que contenham THC e CBD, e, segundo, que fosse permitida ainda a prescrição médica de produtos que possuam THC e CBD, bem como a pesquisa científica de qualquer substância da cannabis.(11) Também foi determinado que o THC permanecesse na lista F2 de substâncias proscritas, contudo, com a inclusão de adendo prevendo a permissão exclusivamente ao uso medicinal registrado do THC.

Depois de intimada para cumprir a decisão, a ANVISA publicou a RDC 66/2016,(13) que excetua proibição, com a inclusão dos adendos na Lista e outro na Lista F2 da Portaria 344/1998, prevendo a “prescrição de medicamentos registrados na Anvisa que contenham em sua composição a planta Cannabis sp., suas partes ou substâncias obtidas a partir dela, incluindo o THC” e para a “prescrição de produtos que possuam as substâncias canabidiol e/ou tetrahidrocannabinol (THC), a serem importados em caráter de excepcionalidade por pessoa física, para uso próprio, para tratamento de saúde, mediante prescrição médica”.

Atualmente, de forma precisa e sucinta, a situação da cannabismedicinal é a seguinte:

  1. a) nos termos da RDC 66/2016, a prescrição de qualquer componente da planta é legal, porém antiética, nos termos dos arts. 1.º e 4.º da Resolução 2.114/2014 do Conselho Federal de Medicina (CFM), podendo o médico sofrer penalidade ético-disciplinar, motivo pelo qual, ainda que saiba da necessidade do enfermo, não está autorizado a prescrever qualquer medicamento ou produto senão aqueles à base de CBD, exclusivamente para o tratamento de epilepsias na fase de infância e adolescência;
  2. b) o uso de medicamentos e produtos registrados na Anvisa é permitido, porém não há qualquer um registrado;
  3. c) é permitida a importação de produtos à base de THC e CBD, por pessoa física, para uso próprio, com finalidade terapêutica, mediante prescrição.

A forma como foi exposta a situação atual da regulamentação dacannabis medicinal no país é proposital, a fim de chamar atenção para questões de extrema relevância, como a burocracia, o impedimento e restrição às prescrições médicas, a ausência de produção nacional e, sobretudo, a impossibilidade de acesso democratizado às terapias, obrigando os pacientes a procurarem alternativas para tratamento.

Logo, os pacientes que não dispõe de instrução, prescrição médica e condições financeiras de arcar com o alto custo dos medicamentos e produtos importados, se veem obrigados a recorrer ao cultivo e produção doméstica de medicamento à base de extratos do vegetal, condutas consideradas criminosas, enquanto descritas nos arts. 28 e 33 da Lei de Drogas.

Nesse contexto, a pessoa que cultiva e produz medicamento para si ou para outrem, estão exercendo o direito à vida, à dignidade humana, à autodeterminação, à liberdade e à saúde, todos assegurados pela Constituição Federal, não podendo o Poder Público interpretar essa conduta como criminosa.

Assim, quando essa modalidade de terapia deixa de ser contemplada pela regulamentação da Anvisa, pacientes são expostos ao risco de sofrerem consequências penais por autotutelarem direitos fundamentais, cultivando e produzindo, para si ou para outrem, remédios à base de extratos da planta para o cuidado de suas doenças.

Se o cultivo se inicia, essencialmente, pela germinação de uma semente, só no período de 2009 a junho de 2014, a Receita Federal do Brasil apreendeu 2.813 encomendas contendo sementes de cannabis. As sementes podem ser adquiridas com facilidade por meio de sites estrangeiros que comercializam legalmente os frutos aquênios em seus países de origem, contudo, ao ingressarem no Brasil são retidas pelas barreiras fitossanitárias e seus importadores são perseguidos criminalmente, acusados de tráfico internacional, crime hediondo, cuja pena pode chegar até 15 anos de reclusão.

Um notório caso de importação de sementes foi processado pela Justiça Federal do Pará, que perseguiu um indivíduo que importou 20 sementes com finalidade de semear, cultivar e colher inflorescências da planta para produzir medicamento para sua esposa, paciente de câncer que sofria dos efeitos colaterais da quimioterapia. Por sua vez, o juízo rejeitou a denúncia de tráfico internacional de drogas e, na decisão, o magistrado reconhece a “finalidade altruísta e humanitária que moveu o denunciado ao adquirir as sementes no Reino Unido, qual seja, para o exclusivo fim medicinal, em face à grave moléstia que foi sua esposa acometida”.

Se para adquirir sementes às consequências são desgastantes, as pessoas que conseguem adquiri-las de outro modo, senão importando, e passam a cultivar são consideradas, muitas vezes, como traficantes pela Justiça, que processa centenas de casos pelas varas criminais do Brasil.

Um caso emblemático de cultivo medicinal erroneamente interpretado como crime foi o de um gaúcho que, para enfrentar um tratamento pela cura de um câncer, comprou um sítio no interior do Rio Grande do Sul para plantar cannabis, outras plantas medicinais, verduras e legumes orgânicos. O sítio foi invadido pela polícia de forma truculenta, sua plantação foi devastada e quando processado, ele foi condenado por tráfico.

Mesmo com esse risco de interpretação, mais recentemente, mães e pais de crianças possuidoras de graves doenças têm cultivado cannabis para produzir artesanalmente medicamento para o tratamento de seus filhos. E não é só. Além dos casos de cultivo para uso medicinal próprio ou destinado a familiares e amigos, há também uma Rede de cultivadores e médicos que cultivam, produzem e distribuem, gratuitamente, desde 2014, um óleo de cannabis para pacientes de todo o país. Os cultivadores já plantavam para consumo próprio e decidiram ajudar pacientes necessitados por solidariedade e compaixão.

Assim, a falta de regulamentação do cultivo de cannabis e da produção artesanal de medicamentos e produtos com finalidade terapêutica, restringe o acesso democratizado às terapias com a planta medicinal e expõe pessoas ao risco de sofrerem consequências penais. Entre a criminalidade – em razão de interpretação equivocada do Poder Público – e a constitucionalidade – de condutas protegidas constitucionalmente – estão o cultivo e a produção artesanal, que devem ser contemplados na regulamentação do uso medicinal de cannabis no Brasil.

Em termos conjunturais, alguns eventos no plano jurídico podem afetar a trajetória da política aqui analisada. Atualmente, se encontra no Supremo Tribunal Federal o debate da descriminalização das drogas, com o Recurso Extraordinário nº 635659/2015 que ainda não foi aprovado em agosto de 2016. No entanto, encontra-se em cheque a Política do Ministério da Saúde para atenção integral aos usuários de álcool e outras drogas, norteada pela RD (redução de danos), devido às mudanças dos dirigentes dos Ministérios da Justiça, da Saúde e do Desenvolvimento Social.

É importante ressaltar também os resultados controversos em relação à legalização do uso da maconha em outros países.

Segundo o Diretor Nacional de Polícia do Uruguai, Mario Layera, disse que a legalização da maconha, aprovada em 2013, não implicou diretamente na queda do tráfico desta droga e que o narcotráfico aumentou o número de assassinatos. “No ano passado tivemos os níveis históricos mais altos de confisco no país proveniente de outra região. Por isso, entendemos que o tráfico para o Uruguai não se ressentiu de maneira notável”, comentou Layera em entrevista à rádio El Espectador, sobre a vigência da lei.

Em dezembro, a Brigada de Narcóticos indicou que a droga mais confiscada em 2016 foi a maconha, chegando a 4,305 toneladas até 18 de dezembro, sendo que em 2015 havia sido de 2,52 toneladas.

Layera também sustentou que pelo tráfico de drogas constatado nos últimos tempos, houve um aumento “dos níveis de crimes e homicídios”. “O aumento da taxa criminal, que medimos de 2005 em diante, foi crescendo com base nos fenômenos de oferta e consumo de drogas”, indicou.

Em relação às drogas na Holanda, o jornalista Thomaz Favaro explica que: “a tolerância em relação à maconha, iniciada nos anos 70, criou dois paradoxos. O primeiro decorre do fato de que os bares podem vender até 5 gramas de maconha por consumidor, mas o plantio e a importação da droga continuam proibidos. Ou seja, foi um incentivo ao narcotráfico. O objetivo da descriminalização da maconha era diminuir o consumo de drogas pesadas. […] O problema é que Amsterdã, com seus coffee shops, atrai ‘turistas da droga’ dispostos a consumir de tudo, não apenas maconha. Isso fez proliferar o narcotráfico nas ruas do bairro boêmio. O preço da cocaína, da heroína e do ecstasy na capital holandesa está entre os mais baixos da Europa.”

Como resultado, entre 2002 e 2006, as prisões por posse ou comércio de drogas ilegais cresceram 21% na Holanda. Além disso, de acordo com “The Washington Post”, “a ausência de meios legais para que os coffee shopsobtenham Cannabis tem sublinhado a sua associação com o crime organizado”.

 

Considerações finais

Hoje, existem diversas manifestações e pedidos populares para a liberação, legalização ou a descriminalização da Maconha, todavia, pedidos estes que apresentam mais do que uma diferença semântica entre as palavras, que muitas vezes não são nem conhecidos ou ignorados por aqueles que fazem o pedido ao governo. Cada termo apresenta sua singularidade, e uma consequência jurídica totalmente diferente do outro sobre o uso da Maconha, sendo do mais brando e comedido até mesmo ao extremamente liberal e radical.

A expressão liberação da Maconha é vinculada com mais frequência pelos veículos de massa, porém, devido a atual conjuntura de nosso ordenamento político e jurídico, é praticamente impossível que um dia essa aconteça no Brasil. Esta proposta de liberação retira qualquer tipo de normatização e controle do estado sobre a Maconha, deixando totalmente livre seu consumo e venda, sem um controle de qualidade realizado pelo estado. Por ser de difícil realização, essa proposta pode ser classificada como utópica e nunca foi aplicada por nenhum país ou estado do mundo até hoje.

Por sua vez, a expressão legalização é menos radical que a liberação, mas ainda assim apresenta importantes reflexos em nosso ordenamento jurídico, este tipo de legalização é o fulcro principal deste trabalho. O ato de legalizar torna o uso da Maconha livre de qualquer penalidade, assim como a liberação, mas com regras rígidas, que controlam desde a produção até o transporte, comércio e a utilização da Maconha, com normatização e controle do estado sobre isso.

Um dos argumentos mais utilizados por aqueles que defendem a descriminalização seria o de que a sua regulamentação reduziria — ou até eliminaria — o tráfico de drogas. Entretanto, tal argumento foi refutado pelo representante do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes (UNODC) para o Brasil e para o Cone Sul, Bo Mathiasen, que declarou que a legalização não teria tal efeito, tendo em vista que o tráfico de drogas não existe exclusivamente em consequência do uso da droga.

O Uruguai, país fronteiriço do Brasil, é um exemplo de país que estabeleceu a política de legalização da Maconha, já que o cultivo, transporte e distribuição passam pelo controle do governo. Além disso, o preço é controlado e a venda só ocorre para maiores de 18 anos. Realizando o cadastrando, cada cidadão tem o direito de plantar até seis pés de cannabis que estejam florescendo, e a droga também é vendida em farmácias, com apresentação de receita médica para a compra. Visitantes no Uruguai não podem fazer a compra da droga, impedindo assim, um turismo ocasionado pela Maconha. Nos Estados Unidos, a Maconha foi legalizada apenas nos estados de Washington e Colorado, todavia, esta liberdade não é total e irrestrita, já que somente maiores de 21 anos podem utilizar a droga e existem leis severas, por exemplo, para quem dirigir sobre o efeito do uso da Maconha em ambos os estados. Além disso, muitos consultórios surgiram bem ao lado das lojas que comercializavam a maconha para venderem receitas médicas, o que demonstrou maior interesse econômico do que À saúde pública.

Se as evidências sinalizam que, com a possível liberalização da maconha, haverá aumento de consumo e dos problemas decorrentes desse consumo, apenas se desloca o problema do sistema judicial para o da saúde. Nesse diapasão, podem ser citadas as experiências de países que já descriminalizaram o porte, como é o caso da Holanda, Portugal e Estados Unidos, que passaram a tratar o uso como caso de saúde, e não mais de polícia.

Um estudo da fundação norte-americana Drug Policy, ONG que promove debate público sobre o uso de drogas e temas relacionados, diz o mesmo: que as prisões por posse, cultivo e distribuição de maconha caíram desde que os eleitores legalizaram o uso adulto de maconha nos Estados Unidos. No Colorado, o número total de prisões por posse de maconha diminuiu 46% entre 2012 e 2014. Em Washington, a queda foi de 85% entre 2014 e 2015, com as prisões por posse caindo 98%. No Alasca, a redução foi pela metade entre 2013 e 2015, assim como em Oregon de 2011 a 2014.

No Brasil, ninguém pode ser preso se for encontrado com uma quantidade pequena e restrita para consumo de Maconha, porém, o cidadão ainda é tratado como infrator pela lei. A linha que divide o traficante do consumidor ainda é tênue para o ordenamento, já que esta não é taxativa na quantidade de drogas que se deve portar para ser um traficante, conforme supracitado.

Portanto, é de importante ressalva que devemos analisar a problemática das drogas como um problema social, analisando todo o contexto dos indivíduos e da sociedade em questão, não tratando o usuário com estereótipos prontos e muitas vezes errôneos, e levando em consideração que a punição não é a melhor ferramenta para erradicar ou diminuir o uso de drogas. A educação e informação devem ser sempre as ferramentas social e jurídica para auxiliar a existência de uma sociedade harmônica e justa.

 

 

Conclusão

Neste artigo discutimos o processo normativo das políticas sobre drogas no Brasil, o caráter incremental da política na direção da atenção psicossocial de base comunitária, proteção dos direitos individuais dos usuários e abordagem multidisciplinar. Foi percebida uma tendência, com base nas fontes pesquisadas, de que o melhor modo de evitar o uso de drogas não seria através do uso penal; que criminalizar o usuário fere a Constituição Federal; e, que descriminalizar o usuário mais claramente talvez permitisse a chance de tratamento, o que também está na previsto na Constituição, e a diminuição da estigmatização. Não foi aqui realizada a análise do processo decisório e sim o delineamento das tendências em curso no debate e o conflito de ideias.

 Referências bibliográficas:

Lei nº 11.343/2006 (“Lei de Drogas”)

Portaria nº 344/1998 do Ministério da Saúde (“Lista da ANVISA).1998 – O Brasil inicia a construção de uma política de redução de demanda e oferta de drogas após a XX Assembleia Geral das Nações Unidas (Guerra às drogas – Sociedade livre de drogas – 10 anos);

Transformação do Conselho Federal de Entorpecentes (CONFEN) no Conselho Nacional Antidrogas (CONAD) e criação da Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) vinculado à Casa Militar da Presidência da República. Estrutura criada no governo Fernando Henrique Cardoso pela medida provisória nº 1669, de 1998;

Recurso Extraordinário nº 635.659 – voto do Ministro Gilmar Mendes, do PLENÁRIO de São Paulo, em 20/08/2015 –

Amarante P. Saúde Mental e Atenção Psicossocial 20ª edição. Rio de Janeiro: Fiocruz; 2007;

Marllatt GA. Redução de danos: estratégias para lidar com comportamentos de alto risco Porto Alegre: Artmed 1999;

Portaria nº 040, de 28 de janeiro de 2015, do boletim do Exército nº 6, de 6 de fevereiro de 2015;

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

Leitura do Boletim – 286 – Setembro/2016 Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – texto UNIGASS 2016 e os 10 anos da lei 11.343/2006. (http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/pdfs/Boletim286.pdf);

Boletim, IBCRIM, outubro/2012, p. 3

Tese da Doutora em Psicologia Clínica, PUC-Rio, Marise de Leão Ramôa – Ex diretora do CAPS ad Mané Garrincha – Professora/Pesquisadora do GT SM/EPSJV/FIOCRUZ – A desinstitucionalização da Clínica na Reforma Psiquiátrica: um estudo sobre o projeto CAPSad. Rio de Janeiro: PUC; 2005. Fonte: https://scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-81232017000501455&lang=pt;

Boletim – 286 – Setembro/2016 – Entre a criminalidade e a constitucionalidade: o cultivo e produção de cannabis para fins terapêuticos. Autores: Emílio Nabas Figueiredo e Lorena Otero – https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5834-Entre-a-criminalidade-e-a-constitucionalidade-o-cultivo-e-producao-de-cannabis-para-fins-terapeuticos.

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